Q. 5인 기준은 상시근로자수인가요?

안녕하세요, 로시컴-배민외식업광장 전문가 Q&A 노무사 신제철입니다.

상시 근로자수와 관련된 문의를 주셨습니다...답변드립니다...

(1) 상시 근로자수 산정방법은 근로기준법 제7조의2에서 규정하고 있습니다.

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

[본조신설 2008. 6. 25.]

(2) 좀 쉽게 풀어서 말씀드리면, 채용된 인원이 아니라 하루에 근로하는 근로자수를 가동일수로 나누어 정하게 됨이 일단 원칙입니다. (원래는 1개월단위이지만 1주일 단위로 한정하여 설명드리면) 월~금요일은 5명의 근로자가 근로하고, 주말에는 (평일 근로자와는 다른) 2명의 근로자가 근로한다면 7일동안 총 5명*5일+2명*2일=29명을 사용한 것이고, 7일로 나누면 평균 4.14명을 사용한 것으로 봅니다. 

(3) 여기서 예외가 더 중요한데, (2)의 결과로 보면 5명 미만 사업장으로 판단할 것 같지만, 5명이상으로 가동된 일수(5일)가 전체 가동일수(7일)의 50% 이상이면 5인이상 사업장으로 본다는 규정 때문에 결국 5인 이상 사업장으로 분류가 된다는 것입니다(위 언급된 조문의 제2항 참조).

(4) 좀 어려운 개념이지만 차근차근 생각해 보시면 이해도가 점점 높아지실 것입니다.

사장님의 고민 해결에 도움이 되셨기를 바랍니다.

감사합니다.